Bestuurdersaan-sprakelijkheid bij doorstart of voortzetten bij verlies

Waar gaat dit over?

Een BV beschermt bestuurders in beginsel tegen privéaansprakelijkheid voor ondernemingsrisico’s. Maar die bescherming is niet onbeperkt. Als bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd en dat het faillissement in belangrijke mate heeft veroorzaakt, kan op grond van artikel 2:248 BW privéaansprakelijkheid volgen voor het faillissementstekort.

Waarom is een doorstart extra risicovol?

Bij een doorstart of overname van een verlieslatende onderneming ontstaat achteraf vaak de vraag:

“Had een redelijk bestuurder kunnen voorzien dat dit mis zou gaan?”
Die vraag wordt sneller gesteld als:

• een hoge koopprijs wordt betaald,
• er schulden worden overgenomen,
• of er een kwetsbare liquiditeitspositie is (weinig startkapitaal).

Curatoren moeten daarbij oppassen voor hindsight bias: achteraf lijkt een mislukking vaak “voorspelbaar”, terwijl dat destijds genuanceerder kan liggen.

Voorbeeld: wél aansprakelijkheid (Hof Arnhem-Leeuwarden, 30 juli 2024)

In een zaak over een verlieslatende (thuis)zorgonderneming nam het hof bestuurdersaansprakelijkheid aan. De kern was een samenstel van afspraken dat het hof onredelijk vond:

• koopprijs omgezet in een lening, maar versneld afgelost in het eerste jaar (druk op liquiditeit),
• en daarnaast een onbeperkte garantie voor het vereffeningstekort van de voorganger.

Het hof oordeelde dat geen redelijk denkend bestuurder dit pakket had moeten accepteren en koppelde het liquiditeitstekort (en daarmee het faillissement) mede aan de versnelde aflossing.

Vergelijkbare feiten kunnen anders uitpakken

In een andere zaak (Hof Arnhem-Leeuwarden, 30 december 2019) werd géén bestuurdersaansprakelijkheid aangenomen, ondanks een verlieslatend verleden en aflossingen die direct op de liquiditeit drukten. Het hof accepteerde daar dat het bestuur mocht uitgaan van levensvatbaarheid, onder meer omdat er vooraf een rapport lag in het kader van een kredietaanvraag.

Levensvatbaarheid is vaak doorslaggevend

Een belangrijk toetsingspunt is of bestuurders destijds redelijkerwijs mochten verwachten dat de onderneming going concern zou blijven en schuldeisers uiteindelijk betaald zouden worden. In de wetsgeschiedenis is benadrukt dat voor onbehoorlijk bestuur in het bijzonder van belang is of onverantwoord is gehandeld met (objectief vast te stellen) wetenschap dat schuldeisers daarvan de dupe konden worden.

Soms is “onvermijdelijk faillissement” juist een verdedigingslijn

In een andere uitspraak (Hof Arnhem-Leeuwarden, 24 maart 2020 – Metamo) vond het hof het doorzetten na opzegging van bankfinanciering onredelijk, maar wees aansprakelijkheid onder art. 2:248 BW toch af omdat het faillissement ook zonder dat gedrag zou zijn ingetreden. In zo’n situatie kan de discussie verschuiven naar art. 2:9 BW of onrechtmatige daad (6:162 BW), waarbij de curator concreet moet maken welke extra schade door het langer doorgaan is ontstaan, en dat is vaak lastig.

Praktische lessen voor bestuurders bij doorstart/voortzetten

• Leg vooraf vast waarom de doorstart/voortzetting levensvatbaar is (scenario’s, aannames).
• Maak een liquiditeitsprognose en bewaak cash-out afspraken (zoals versnelde aflossing).
• Wees terughoudend met onbeperkte garanties of het overnemen van oude tekorten.
• Documenteer besluitvorming: welke informatie lag op tafel, welke risico’s zijn afgewogen.

Tot slot

Rechtspraak op dit punt is niet altijd voorspelbaar: rechters moeten achteraf beoordelen welke toekomst een bestuurder destijds redelijkerwijs mocht zien. Juist daarom is voorafgaande vastlegging van de business case en liquiditeitslogica essentieel.

Mocht u meer over dit onderwerp willen weten dan kunt u altijd contact opnemen met Gijs van Poppel via telnr: 033 463 7727 of email: gijsvanpoppel@ariensadvocaten.nl