Een drietal toiletdames zijn werkzaam in het toiletgebouw in de hal van Utrecht CS. De exploitatie van de toiletruimte gaat over op een nieuwe exploitant. De Kantonrechter gaat in zijn vonnis uitgebreid gemotiveerd in op de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. B W en beantwoordt deze vraag bevestigend.

De feiten

De toiletdames waren tot 31 december 2012 werkzaam op grond van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met de besloten vennootschap Public Toilet B.V. Laatstgenoemde exploiteerde de sanitaire voorzieningen in het stationsgebouw Utrecht CS op grond van een exploitatieovereenkomst met de Nederlandse Spoorwegen (NS). Op of omstreeks 31 december 2012 is de exploitatieovereenkomst tussen NS en Public Toilet geëindigd en is een exploitatieovereenkomst ingegaan tussen NS en de combinatie CWS, Consensus en X. De De toiletdames vorderen van hun nieuwe werkgever het loon en emolumenten waarop zij voor de overgang van onderneming, rechtens de arbeidsovereenkomst en de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf recht hadden.

het vonnis in kort geding

De Utrechtse kantonrechter oordeelt dat van een overgang van onderneming sprake is als een economische eenheid (zijnde een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit) die haar eenheid behoudt, overgaat, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming in de zin van de richtlijn, is volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie beslissend of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. De vraag of in casu sprake is van overgang van onderneming valt derhalve in twee delen uiteen, namelijk of er sprake is van een economische eenheid en of deze met behoud van identiteit is overgegaan. Een eenheid als bedoeld in de Europese Richtlijn moet weliswaar voldoende gestructureerd en autonoom zijn, maar behoeft niet noodzakelijkerwijs materiële en immateriële activa van betekenis te omvatten. In sommige economische sectoren, zoals de schoonmaaksector, is er veelal slechts een minimum aan activa en zijn arbeidskrachten de voornaamste factor. Een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast, kan derhalve, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, als economische eenheid worden aangemerkt (Hof van Justitie van de EG/EU, JAR 1999/16). Niet betwist is dat de werknemers die de schoonmaakactiviteiten in het toiletgebouw op Utrecht Centraal Station verrichten, een voor overname vatbare eenheid betreffen en derhalve onder het begrip onderneming in de zin van de Richtlijn vallen. Evenmin is weersproken dat in ieder geval zes van de zeven medewerkers een arbeidsovereenkomst met de combinatie CWS, Consensus en X zijn aangegaan.

Behoud van identiteit

De combinatie CWS, Consensus en X stelt dat er in casu geen sprake is van behoud van identiteit, aangezien zij een volstrekt nieuw concept en een volledig nieuwe visie heeft. De combinatie stelt dat de bedrijfsmiddelen zullen verdwijnen en (het uiterlijk van) de sanitaire ruimte volledig vernieuwd zal worden, duurzaam en groen zal zijn, touchfree, naadloos en middels licht en geluid een rustgevende plek zal worden op het station. De toegangspoortjes en de trap naar de ruimte zijn hiertoe reeds aangepast. Daarnaast zal in de toekomst een arrangement aan verzorgingsproducten verkocht worden. Hierdoor vindt een verschuiving plaats voor wat betreft de werkzaamheden: minder klassiek schoonmaakonderhoud en meer retail-georiënteerde werkzaamheden. Voor de beoordeling of aan de voorwaarden voor overgang van een economische eenheid – die haar identiteit behoudt – is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken overgang kenmerken, waaronder de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of al dan niet materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen worden overgedragen, de waarde van immateriële activa op het tijdstip van overdracht, de vraag of al dan niet vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of al dan niet een klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten (HvJ EG, 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers)). Tevens overweegt het Hof dat het belang dat aan deze diverse criteria moet worden gehecht, noodzakelijkerwijs verschilt naar gelang de uitgeoefende activiteit. Waar een economische eenheid in bepaalde sectoren, bijvoorbeeld de schoonmaakbranche, zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke eenheid na de transactie per definitie niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa. Voor zover in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische entiteit kan vormen, moet evenwel worden erkend dat een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet (HvJ EG, 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen)). Daarvan is naar het oordeel van de Utrechtse kantonrechter in de onderhavige situatie sprake. Immers, werkneemsters zijn werkzaam in de arbeidsintensieve schoonmaaksector. Nu de combinatie niet alleen de betrokken activiteit, namelijk het reinigen van toiletten, voortzet, maar ook een wezenlijk deel van, zo niet al, het personeel dat Public Toilet B.V. voor deze taak had ingezet overneemt, behoudt de onderneming derhalve haar identiteit, ook zonder dat er productiemiddelen zijn overgegaan. Het feit dat de combinatie het uiterlijk van de toiletruimte aan het veranderen is en andere schoonmaakproducten heeft ingevoerd kan daar niet aan afdoen.

Verhouding met CAO

Het feit dat de combinatie op grond van artikel 38 van de CAO verplicht was de werknemers die op het moment van totstandkoming van de nieuwe exploitatieovereenkomst werkzaam waren als toiletjuffrouw op het centraal station over te nemen, doet er evenmin aan af dat er sprake is van overgang van een economische eenheid. (Hof van Justitie van de EG/EU, JAR 2002/47 (Temco)). De kantonrechter concludeert dat het aannemelijk is dat een bodemrechter zal oordelen dat er sprake is van overgang van onderneming zoals bedoeld in de Richtlijn (en in artikel 7:662 e.v. BW) en dat de arbeidsovereenkomsten tussen werkneemsters en Public Toilet B.V. inclusief alle daarvan deel uitmakende arbeidsvoorwaarden derhalve zijn overgegaan op de combinatie. cao Voor zover de combinatie een beroep doet op onderdeel 6 van artikel 38 van de cao, te weten de verplichting van het verliezende bedrijf bij contractswisseling om de rechten boven de cao af te bouwen tot het niveau van de cao, overweegt de kantonrechter als volgt. De betreffende bepalingen in de CAO zijn kennelijk bedoeld aan de werknemer een minimumbescherming te verstrekken, voor het geval er geen sprake kan worden geacht te zijn van overgang van onderneming. Nu er sprake is van overgang van onderneming gaan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen werkneemsters en Public Toilet B.V. van rechtswege over, dus ook de rechten die uitstijgen boven de CAO.