Feiten
Een werknemer van Friesland Campina meldt zich in juli 2015 ziek. Nog dezelfde maand krijgt hij van de werkgever twee officiële waarschuwingen omdat hij niet regelmatig contact houdt met zijn leidinggevende zoals het verzuimprotocol eist, tot drie keer toe een telefoongesprek afbreekt en een gesprek met de bedrijfsarts abrupt staakt toen zijn reïntegratie-verplichting aan de orde kwam. In oktober en november 2015 verschijnt de werknemer niet bij de bedrijfsarts na daartoe te zijn opgeroepen.

In juli 2017 heeft werknemer zijn (aangepaste) werkzaamheden hervat voor 5 x 3 uur per week. In november 2017 heeft werkgever de werknemer aangesproken op het feit dat hij in strijd met de afspraken geen contact opnam met de casemanager en telefonisch onbereikbaar was omdat hij zijn nieuwe telefoonnummer niet had doorgegeven. Daarnaast had werknemer zijn reïntegratie-werkzaamheden gestaakt, nadat de casemanager had aangegeven dat de collega van werknemer niet zijn aanspreekpunt was zoals werknemer meende. Werkgever heeft een loonsanctie opgelegd wegens schending van de reïntegratie-werkzaamheden.

In december 2017 verschijnt werknemer opnieuw niet bij de bedrijfsarts. Werkgever geeft hem een officiële waarschuwing waarin onder ander staat dat opnieuw niet verschijnen nadere arbeidsrechtelijke maatregelen tot gevolg kan hebben. Bij de oproep voor de bedrijfsarts in januari 2018 wordt werknemer gewaarschuwd dat niet verschijnen ontslag tot gevolg zal hebben. Werknemer verschijnt niet bij de bedrijfsarts.

Op verzoek van werkgever brengt het UWV in maart 2018 een deskundigenoordeel uit over de reïntegratie-inspanningen van de werknemer. Deze worden onvoldoende geacht. Ook wordt geoordeeld dat er geen medische beperkingen bestonden voor een bezoek aan de bedrijfsarts. Uit het rapport bij het deskundigenoordeel blijkt dat werknemer na 10 minuten uit het gesprek met de verzekeringsarts is gelopen.

Oordeel kantonrechter
Werkgever verzoekt ontslag op grond van artikel 7:669 lid 3 onder h: verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en stelt daarbij dat zij van mening is dat het gaat om ernstig verwijtbaar handelen, op grond waarvan de werknemer geen transitievergoeding dient toe te komen.

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst op de door werkgever aangevoerde grond maar oordeelt dat er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid omdat de werkgever het advies van de bedrijfsarts in november 2017 niet had opgevolgd. Dat advies hield in dat werkgever en werknemer op korte termijn met elkaar in gesprek dienden te gaan om een oplossing te vinden voor de situatie op het werk.

Oordeel hof
In tegenstelling tot de kantonrechter is het hof van mening dat het gegeven dat werknemer ondanks loonmaatregelen en waarschuwingen weigert om de bedrijfsarts te bezoeken aan te merken is als ernstig verwijtbaar handelen en dat dit in beginsel in de weg staat aan een aanspraak op een transitievergoeding.

In dit geval doet werknemer echter met succes een beroep op de hardheidsclausule van artikel 7:673 lid 8 BW. Op basis van dit artikel kan de rechter toch een transitievergoeding aan een werknemer toekennen als het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de totstandkoming van de Wet Werk en Zekerheid is bepaald dat er door rechters terughoudend omgegaan moet worden met dit artikel. Als voorbeeld wordt genoemd de situatie waarin een werknemer een relatief kleine misstap heeft begaan, na een langdurig dienstverband. In deze zaak was er sprake van zo’n lang dienstverband: de werknemer was al 38 jaar in dienst. Ook waren er, tot de werknemer ziek werd, nooit problemen geweest in de arbeidsrelatie. Verder werd door het hof meegewogen dat werknemer gedurende 7 maanden geen loon had ontvangen. Daarbij komt nog dat uit het rapport van de psychiater van werknemer bleek dat bij werknemer sinds 2015 een dusdanige geestelijke stoornis was ontstaan dat hij niet bij machte was geweest om adequaat te handelen. Het hof meende dat er daarom geen sprake was geweest van onwil, maar van onmacht. Vanwege de genoemde redenen achtte het hof het onaanvaardbaar indien werknemer geen transitievergoeding zou ontvangen, i.c. een bedrag van € 79.000,-. 

ECLI_NL_GHARL_2019_2749