Een werkgever dient, alvorens tot ontslag op grond van disfunctioneren over te gaan, een werknemer een reëele kans te bieden om zijn functioneren te verbeteren. Doet hij dit niet, dan is sprake van ernstig verwijtbaar handelen. De arbeidsverhouding is door toedoen van werkgever ernstig verstoord geraakt, hetgeen leidt tot toekenning van een billijke vergoeding van ruim 4,5 maal de transitievergoeding.

De feiten

Werknemer is op 1 september 2013 bij Allegion in dienst getreden in de functie van Accountmanager op de afdeling Sales. Het salaris bedraagt € 4.273,50 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en een 13e maand. Allegion verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel d (disfunctioneren) dan wel onderdeel g (een verstoorde arbeidsverhouding) BW, onder toekenning van een transitievergoeding van € 3.314,34 bruto. Ter onderbouwing daarvan heeft Allegion gesteld dat nadat haar gebleken was dat werknemer onvoldoende functioneerde, aan hem de kans is gegeven om verandering in zijn houding en gedrag aan te brengen en hem de mogelijkheid is geboden om via een verbetertraject de beoogde bedrijfsresultaten te halen, welke kansen werknemer niet heeft opgepakt. Werknemer stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Voor zover de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt werknemer bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een billijke vergoeding van zes maandsalarissen, een transitievergoeding van € 3.314,34 bruto, vakantiegeld ad € 4.102,56 bruto, een dertiende maand ad € 4.273,50 bruto, vergoeding van niet opgenomen vakantiedagen ad € 7.314,64 en om hem te ontheffen uit een eventueel concurrentiebeding. Ook wordt door werknemer verzocht om toekenning van de variabele (bonus)vergoeding over 2014 ad € 9.835 bruto en over 2015 ad € 29.538,80 bruto, alsmede vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 2.491,19.

Oordeel Kantonrechter Alkmaar

De Kantonrechter in Alkmaar maakt korte metten met het verhaal van Allegion. Hij komt tot het oordeel dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen. Werknemer heeft dit betwist, doch voldoende is gebleken dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt door de voortdurende discussie over de ziekte van de werknemer en zijn verplichting om al dan niet op het werk te verschijnen, meer in het bijzonder de wijze waarop partijen hun tegengestelde standpunten jegens elkaar hebben geformuleerd. Daarbij is gebleken dat Allegion (herhaaldelijk) over is gegaan tot een loonstop en een ontslag op staande voet zonder de werknemer omtrent dat voornemen tevoren te horen en/of uitleg te laten geven van de gang van zaken omtrent zijn ziekte en de reden van het verzuim. Deze verstoring is versterkt door de mededeling van Allegion dat zij de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen en daarbij meermalen de werknemer een vaststellingovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsrelatie aanbood. Ook het feit dat Allegion kennelijk niet is ingegaan op hetgeen de bedrijfsarts uitdrukkelijk heeft voorgesteld, namelijk dat partijen met elkaar in gesprek dienden te gaan om een reguliere voortzetting van de arbeidsrelatie te bewerkstelligen, moet worden aangemerkt als een omstandigheid die mede tot verstoring van de relatie heeft geleid. Het had immers op de weg van Allegion als werkgever gelegen dat advies van haar eigen bedrijfsarts op te volgen, hetgeen zij heeft nagelaten. Tot slot is van belang dat onvoldoende is gebleken dat de doelstelling van het verbetertraject, namelijk het behalen van een omzet van € 225.000,- tot € 250.00,-, gelet op de korte tijdspanne en de herhaalde ziekte van de werknemer, wel reëel was.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de Kantonrechter van oordeel dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van Allegion kan worden gevergd. Herplaatsing ligt niet in de rede, mede gelet op de geringe omvang van het bedrijf van Allegion. De arbeidsovereenkomst zal daarom, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW worden ontbonden met ingang van 1 februari 2016. De werknemer heeft aanspraak gemaakt op een transitievergoeding voor het geval de ontbinding wordt uitgesproken. Allegion heeft die aanspraak, zijnde een bedrag van € 3.314,34 bruto, erkend, zodat dienovereenkomstig zal worden beslist.

De Kantonrechter ziet verder aanleiding om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier voor, aldus de Kantonrechter. Immers, zoals hiervoor is overwogen heeft Allegion haar verplichtingen als goed werkgever in ernstige mate geschonden. Er doet zich het geval voor dat Allegion aan de werknemer niet een reële kans heeft geboden om het functioneren te verbeteren, en die ook niet meer kan worden geboden omdat de arbeidsverhouding dusdanig is beschadigd dat voortzetting daarvan onmogelijk is geworden. Daarbij komt dat Allegion de werknemer, in afwijking van wat was overeengekomen, sommeerde vier dagen per week vanuit Vianen te werken met een reistijd van tweeëneenhalf uur per dag. Allegion heeft nagelaten de noodzaak hiervan, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de werknemer nader te onderbouwen. De vermelde reden, te weten meer contact en communicatie met collega’s, acht de kantonrechter niet aannemelijk, nu onweersproken is gebleven de stelling van de werknemer dat voormelde collega’s niet aanwezig waren in Vianen maar uit hoofde van hun salesfunctie buiten de deur werkten. Evenmin heeft Allegion andere concrete stappen ondernomen om de werknemer tot een beter contact met andere collega’s te laten komen. Ook door telkenmale zonder de werknemer te hebben gehoord een loonstop door te voeren en niet in te gaan op de voorstellen van de bedrijfsarts, doch slechts aan te sturen op een beëindiging van de arbeidsrelatie, heeft Allegion ernstig verwijtbaar gehandeld.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. De Kantonrechter stelt vervolgens de billijke vergoeding vast op een bedrag van € 15.000,- bruto.

Daarbij blijft het echter niet. De Kantonrechter wijst ook de door de werknemer gevraagde nabetaling van vakantiegeld, dertiende maand, de ontheffing uit het concurrentiebeding toe. Voor wat betreft het recht van de werknemer op variabele bonus heeft de Kantonrechter nadere informatie nodig. Hij beveelt Allegion, gebruik makend van de hem in artikel 22 Rv. gegeven bevoegdheid, alle relevante bescheiden (waaronder de e-mailcorrespondentie van de betreffende klanten) in het geding te brengen teneinde het recht van de werknemer op bonus vast te stellen. Ten slotte wordt ook de door de werknemer gevraagde vergoeding van buitengerechtelijke kosten toegewezen. De vordering houdt volgens de Kantonrechter verband met het door de werknemer ingestelde tegenverzoek. De Kantonrechter hecht daarbij tevens waarde aan de wetsgeschiedenis bij artikel 7:686a lid 3 BW, te weten het voorkomen van dubbele rechtsgangen en het minder zwaar belasten van het gerechtelijk apparaat.

Noot: Het betreft hier, evenals de eerder door mij in deze rubriek besproken uitspraak van de Kantonrechter te Amsterdam van 7 december 2015, een uitspraak over de zogenoemde “Asscher-escape”. Een gebrek in de oorspronkelijk aangevoerde ontslaggrond (disfunctioneren) wordt daarbij “geheeld” ‘door de toekenning, naast de  “normale” transitievergoeding, van een hoge billijke vergoeding. Voorwaarde voor toewijzing van ontbinding op grond van de g-grond (een verstoorde arbeidsverhouding) is dat er sprake moet zijn van een “ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die van dien aard is, dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert”. De verwachting is gerechtvaardigd dat een dermate ernstige verstoring door kantonrechters in het algemeen niet snel zal worden aangenomen. Dit ligt mogelijk anders als ook de werknemer niets meer in een voortzetting van de arbeidsovereenkomst ziet.