Werknemer, sinds 2000 in dienst als Casinomedewerker bij de Amersfoortse vestiging van een grote landelijke casinoketen, bewaart 20 strips van 4 Kamagra (imitatie Viagra) pillen in zijn “oude” bedrijfskleding in zijn personeelskluisje en wordt om die reden op staande voet ontslagen. Ten onrechte, volgens de kantonrechter in ’s-Hertogenbosch.

De feiten

Op 24 augustus 2017 heeft de leidinggevende van werknemer in verband met een interne verhuizing de bedrijfskleding uit het personeelskluisje van werknemer gehaald. In deze bedrijfskleding treft zij tot haar ontzetting maar liefst 80 Kamagra (imitatie Viagra) pillen aan. Na een gesprek met werknemer, waarbij deze – onder meer – aangeeft dat de pillen uitsluitend bestemd waren voor eigen gebruik en dat hij ze expres in zijn kluisje had verstopt om te voorkomen dat zijn vrouw en/of kinderen ze (thuis) zouden vinden, wordt hij op 25 augustus op staande voet ontslagen. De werknemer roept de vernietiging van het hem verleende ontslag in en vraagt loondoorbetaling en wedertewerkstelling. Het casino beroept zich in haar verweerschrift onder meer op haar arbeidsvoorwaardenreglement en het door haar gevoerde “zero tolerance” beleid inzake het voorhanden hebben van verboden stoffen onder werktijd.

Oordeel kantonrechter ’s-Hertogenbosch

De kantonrechter overweegt allereerst dat Kamagra en de daarin werkzame stof Sildefanil niet in de lijsten met verboden middelen behorende bij de Opiumwet voorkomen. Wel is het op grond van artikel 40 lid 2 Geneesmiddelenwet (Gmw.), verboden om een geneesmiddel waarvoor door het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG) geen handelsvergunning is afgegeven, in voorraad te hebben, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen, in te voeren of anderszins binnen of buiten het Nederlandse grondgebied te brengen. Deze bepaling geldt ook voor Kamagra. Uit de jurisprudentie blijkt dat er verdeeldheid heerst over de vraag of onder het “in voorraad hebben” ook het in voorraad hebben voor eigen gebruik moet worden verstaan. In een arrest uit 2014 heeft het Hof Arnhem Leeuwarden, onder verwijzing naar de memorie van toelichting bij het wetsartikel, geoordeeld dat het moet gaan om “het in voorraad hebben met het oog op handelingen in het economisch verkeer” en dus niet om het in voorraad hebben voor eigen gebruik.
Gelet op het bovenstaande kan volgens de kantonrechter niet als vaststaand worden aangenomen dat werknemer in strijd heeft gehandeld met artikel 5 van het arbeidsvoorwaardenreglement, nu het immers niet duidelijk is of het bezit van Kamagra pillen voor eigen gebruik verboden is. Dat de pillen voor eigen gebruik bestemd waren (volgens de werknemer gebruikte hij ongeveer één pil per dag, kreeg hij bij het bestellen van 100 pillen ineens op internet 20 pillen gratis en hoefde hij bij grotere bestellingen via internet geen verzendkosten te betalen!) was door werkgever niet, althans onvoldoende betwist, aldus de Bossche kantonrechter.
Hoewel de kantonrechter een strikt toegepast zero tolerancebeleid op zichzelf gerechtvaardigd acht, met name in het belang van een ongestoorde bedrijfsvoering, leidt hetgeen hiervoor is overwogen ertoe dat de kantonrechter van oordeel is dat het ontslag op staande voet in dit geval, waarin niet zonneklaar is dat werknemer een stof voorhanden had die wettelijk verboden is, een te zware maatregel is. Zij ziet niet in waarom niet had kunnen worden volstaan met een formele waarschuwing. De kantonrechter acht bij haar oordeel mede van belang dat er in het langjarig dienstverband van werknemer nooit eerder incidenten hebben plaatsgevonden, alsook dat aannemelijk is dat werknemer zich er niet bewust van is geweest dat hij (mogelijk) in strijd met het arbeidsvoorwaardenreglement handelde en zich daar ook niet bewust van hoefde te zijn. Daarbij komt nog dat de verklaring die  werknemer heeft gegeven voor het bewaren van de pillen in zijn locker door werkgever niet in twijfel is getrokken en deze de kantonrechter ook alleszins geloofwaardig voorkomt.
De kantonrechter oordeelt dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Ook door werkgever ingediende ontbindingsverzoek, gebaseerd op de e-grond (verwijtbaar handelen)  en de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) worden afgewezen. De vorderingen van de werknemer tot doorbetaling van loon vanaf de datum van ontslag (inclusief wettelijke verhoging en wettelijke rente) en wedertewerkstelling worden toegewezen.

Noot: het in het bezit hebben van Kamagra pillen voor eigen gebruik is, anders dan het casino in deze zaak steeds heeft betoogd, op grond van artikel 40 lid 2 Gmw. niet verboden. In juli van dit jaar oordeelde het Hof in ’s-Hertogenbosch al dat Kamagra pillen als een geneesmiddel in de zin van artikel  1 lid 1 onder b Gmw. kunnen worden aangemerkt (zie Hof s’Hertogenbosch 14 juli 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3237). Pas als er sprake is van het in voorraad hebben (met het oog op handelingen in het economisch verkeer), de verkoop, de import of export van de pillen is er sprake van een (economisch) delict. In februari van dit jaar nog kwam het verstrekken van een strip Kamagra pillen aan een collega chauffeur een ambulanceverpleegkundige duur te staan (zie Hof Arnhem –Leeuwarden 2 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:719). De arbeidsovereenkomst van de werkneemster in kwestie werd volgens het Hof terecht op grond van verwijtbaar handelen door de kantonrechter ontbonden zonder dat zij daarbij recht had op een transitievergoeding.