De werknemer in kwestie, Projectmanager bij VDB, een DTP en drukwerkbedrijf, had bij de de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst meer dan 200 verlofuren niet opgenomen en vordert bij de Kantonrechter in Tilburg uitbetaling hiervan. De uren vertegenwoordigden een waarde van ruim € 5.000,– bruto. VDB wil niet tot uitbetaling over te gaan en wenst de waarde van de verlofuren te verrekenen met de schade die zij heeft geleden in verband met het excessieve Whatsapp-gedrag van werknemer (deze had in ruim 6 maanden tijd tenminste 1255 berichten gewisseld met verschillende dames).

De feiten

De werknemer was ruim 7 1/2 jaar bij VDB in dienst. Op de arbeidsovereenkomst waren de “Bedrijfseigen regelingen” van VDB van toepassing, waarin onder meer is bepaald dat “Incidenteel en beperkt gebruik voor persoonlijke doeleinden van de elektronische communicatiemiddelen is toegestaan. Ook bij dit gebruik dienen de regels van zorgvuldigheid, integriteit en goede naam in acht te worden genomen”. VDB doet een beroep op verrekening van de waarde van de verlofdagen van werknemer met de schade die zij door toedoen van werknemer heeft geleden. Die schade bestaat onder meer uit onverschuldigd betaald loon, omdat werknemer in werktijd met de aan hem ter beschikking gestelde mobiele telefoon een grote hoeveelheid aan whatsappberichten heeft uitgewisseld met verschillende dames. De betreffende berichten kunnen volgens VDB worden betiteld als “liefdesberichten”. Daar zit een psychologisch element aan, waardoor de tijd die daaraan is besteed uit (veel) meer heeft bestaan dan die voor het typen en lezen van die berichten alleen. Uit de berichten blijkt dat werknemer volledig in de wolken was en in vervoering is geraakt, aldus VDB.

Oordeel Kantonrechter Tilburg

Volgens de Tilburgse Kantonrechter staat vast dat werknemer bij een reguliere afwikkeling van het dienstverband € 5.082,97 bruto toekomt ter compensatie van niet-genoten verlof. Vastgesteld wordt verder dat werknemer niet heeft weersproken dat hij tussen 7 juli 2014 en 21 januari 2015 tijdens werktijd 1255 whatsappberichten heeft verstuurd met en heeft ontvangen op de mobiele telefoon die hem door VDB ten behoeve van de uitvoering van zijn werkzaamheden ter beschikking was gesteld.
VDB doet naar het oordeel van de Kantonrechter in dit geval terecht een beroep op artikel 7:625 BW. Het veelvuldige gebruik van WhatsApp voor privédoeleinden tijdens werkuren, zonder dat daartoe een noodzaak bestaat en zonder dat werkgever daarvan kennis heeft genomen of daarmee heeft ingestemd, blijft voor rekening van werknemer.
Verder heeft werknemer door zijn handelen de bepaling uit de Bedrijfseigen regelingen van VDB overtreden en is hij daarmee tekortgeschoten in de nakoming van deze verbintenis uit de arbeidsovereenkomst.
Het bovenstaande leidt de Kantonrechter tot de tussenconclusie dat VDB ten minste een deel van het loon niet verschuldigd is c.q. dat werknemer verplicht is om de schade die VDB door zijn toerekenbare tekortkoming heeft geleden te vergoeden. De Kantonrechter schat de schade op de voet van artikel 6:97 BW. Uitgaande van 1255 berichten en een gemiddelde tijdsduur van 2,5 à 3 minuten per bericht, vermenigvuldigd met het uurloon inclusief vakantietoeslag, acht de kantonrechter de niet-gewerkte tijd c.q. de schade die VBD heeft geleden op afgerond € 1.500,– Dit bedrag strekt bij wijze van verrekening in mindering op de vordering van werknemer, zodat in hoofdsom de resterende € 3.582,97 toewijsbaar is.

Noot: Hoewel het oordeel van de Tilburgse Kantonrechter alleszins redelijk voorkomt, blijkt uit het vonnis niet op welke wijze VDB het excessieve Whatsapp-gedrag van werknemer tijdens werktijd heeft kunnen vaststellen. In 4.2 van het vonnis wordt overwogen dat VDB “slechts een deel van de berichten” heeft kunnen achterhalen, maar uit de inhoud daarvan zou blijken “dat de conversaties al langer vóór, maar ook na de ontdekte periode zijn gevoerd”.
Naar mijn mening staat het een werkgever niet zonder meer vrij privé-berichten in de Whatsapp en/of e-mailbox van werknemer uit te pluizen om daaruit vervolgens te concluderen dat het Whatsapp en/of e-mailgedrag van de werknemer niet door de beugel kan. Zonder een interne regeling die dit expliciet toestaat, is het evenmin toegestaan om het e-mail en/of Whatsapp-gedrag van een werknemer structureel te monitoren. Ook als er wel een dergelijke regeling is geldt echter de eis dat de schending van de privacy van de werknemer gerechtvaardigd moet worden door een “dringende noodzaak” en dat de maatregel “proportioneel en subsidiair” is. Dit bekent dat de werkgever geen mogelijkheid had het verboden/onoirbare gedrag van de werknemer vast te stellen door gebruikmaking van andere, minder ingrijpende middelen. Het m.i. maar zeer de vraag of  in het door de Tilburgse Kantonrechter berechte geval aan deze zware vereisten was voldaan. Duidelijk is wel dat VDB zich weinig gelegen heeft laten liggen aan de privacy van werknemer en al zijn 1255 privé Whatsapp-berichten tot in detail heeft gelezen. Anders had men immers onmogelijk kunnen vaststellen dat het hier om “liefdesberichten”ging en dat werknemer “volledig in de wolken”en ïn vervoering” was. De Kantonrechter in Amsterdam achtte het in 2014 onrechtmatig dat een werkgever de privémail van werknemer doorzocht op mogelijk “verboden activiteiten” en kende de werknemer een schadevergoeding van € 7500,– toe (zie Ktr. 12 mei 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2751).