Op vakantie tijdens ziekte? Dat mogen vakantiedagen niet worden afgeschreven

Kan een werkgever vakantiedagen van een werknemer afboeken wanneer deze, nadat zijn vakantie is vastgesteld, ziek wordt en daarna met toestemming van de bedrijfsarts met vakantie gaat? Daarover creëerde de Hoge Raad onlangs duidelijkheid.

De werknemer vraagt in december verlof aan voor half mei tot eind juni volgend jaar. De verlofaanvraag wordt direct goedgekeurd. Enkele weken na de goedkeuring meldt de werknemer zich arbeidsongeschikt. Kort voor de geplande vakantie bezoekt de werknemer de bedrijfsarts. Die stelt dat de werknemer niet arbeidsgeschikt is voor zijn eigen werk en ook niet voor ander werk in de fabriek. De werknemer wil wel op vakantie, en laat dat de bedrijfsarts en zijn leidinggevende weten. Die zeggen daarvan op de hoogte te zijn. Vervolgens worden zijn vakantiedagen afgeschreven. De werknemer wil dat dit ongedaan wordt gemaakt en dat deze dagen alsnog worden uitbetaald. Hij was tijdens zijn vakantie immers arbeidsongeschikt. Omdat hij bij het gerechtshof gelijk krijgt, stelt de werkgever cassatieberoep in.

Recupereren

In het Burgerlijk Wetboek staat dat dagen (of gedeelten daarvan), waarop de werknemer tijdens een vakantie ziek is, niet als vakantie gelden, tenzij de werknemer daarmee instemt. Voor alle werknemers is het opnemen van vakantie van belang: vakantie dient om te ‘recupereren’. De een kan herstellen en uitrusten van het werk, de zieke werknemer kan uitrusten of herstellen van de re-integratieverplichtingen. Een werkgever moet daarom alle werknemers in de gelegenheid stellen om zijn minimum vakantierechten op te nemen. Werknemers kunnen zelf bepalen wanneer zij vakantie opnemen – dat geldt ook voor zieke werknemers.

Re-integratieverplichtingen

De door de wetgever bedoelde mogelijkheid om tijdens ziekte vakantie op te nemen, bestaat alleen als op de zieke werknemer re-integratieverplichtingen rusten. Dat geldt dus niet voor de zieke werknemer, die is vrijgesteld van deze verplichtingen: dan is recuperatie en dus het opnemen van vakantie niet aan de orde en vervallen de minimumvakantiedagen niet.

Instemming

In deze zaak werd de werknemer ziek nadat zijn vakantie was vastgesteld en hij ondanks zijn ziekte met vakantie ging. De reeds vastgestelde vakantie van de werknemer geldt dan niet als vakantie, tenzij de werknemer heeft ingestemd met het aanmerken van die periode als vakantiedagen. Heeft de werknemer daarmee ingestemd? Nee. De werknemer, die ziek is geworden nadat zijn vakantie is vastgesteld en voordat deze vakantie is begonnen, heeft wel aan de bedrijfsarts, zijn leidinggevende of de werkgever laten weten dat hij nog met vakantie wil gaan. Maar daarmee heeft deze werknemer nog niet ingestemd dat de ziektedagen als vakantiedagen golden. Die instemming had nadrukkelijker moeten plaatsvinden, bijvoorbeeld met een schriftelijke overeenkomst.