In een recente uitspraak van de kantonrechter Leeuwarden krijgt Achmea, ondanks het feit dat voldoende aannemelijk is dat sprake is van disfunctioneren, toch het lid op de neus omdat zij zich in het herplaatsingstraject te passief heeft opgesteld.

Feiten

Werknemer is op 15 september 2005 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Achmea Interne Diensten B.V. (hierna: Achmea) en is laatstelijk werkzaam in de functie van Deskaccountmanager. Achmea verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden vanwege disfunctioneren. De werknemer in kwestie is volgens Achmea niet in staat is de werkzaamheden behorend bij zijn functie naar behoren te verrichten. Zo blijven de verkoopresultaten van werknemer al tweeënhalf jaar achter bij de gestelde norm, terwijl het verkopen van producten volgens Achmea een van de voornaamste taken van de functie van werknemer is.

Oordeel kantonrechter Leeuwarden

Disfunctioneren
De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van disfunctioneren, in die zin dat werknemer ongeschikt is voor zijn werkzaamheden als Deskaccountmanager. Uit de overgelegde verslagen van voortgangsgesprekken en de overgelegde beoordelingen over 2014 en 2015 blijkt voldoende dat onder meer de verkoopresultaten van werknemer onder de norm zijn. Dat is ook niet betwist door werknemer. Nu het verkopen van verzekeringen en bijproducten een wezenlijk deel uitmaakt van de functie van Deskaccountmanager, is werknemer dus ongeschikt voor die functie. De ongeschiktheid kan alleen dan een redelijke grond voor ontbinding opleveren, indien die ongeschiktheid niet het gevolg is van ziekte of gebreken. Partijen verschillen van mening over de vraag of dat het geval is. Niet in geschil is dat werknemer na een geknapte hersenaneurysma in 2010 per 27 juni 2011 weer volledig arbeidsgeschikt is geacht, maar dat hij nadien heeft aangegeven sneller vermoeid te zijn dan voorheen en last te hebben van concentratieproblemen. Vanwege deze door hem ervaren klachten heeft werknemer in 2015 een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts. Niet gebleken is dat deze bedrijfsarts toen medische beperkingen of een ziekte bij werknemer heeft vastgesteld. Ook in 2016 heeft werknemer twee keer een bezoek gebracht aan twee verschillende bedrijfsartsen van Achmea. Ook toen is door deze bedrijfsartsen niet geconcludeerd dat er bij werknemer sprake was van beperkingen of een ziekte. Werknemer heeft geen medische stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat hij wél beperkingen heeft. Als onvoldoende betwist wordt dan ook aangenomen dat de ongeschiktheid van werknemer voor zijn functie niet het gevolg is van ziekte of gebreken. Voorts volgt uit het voorgaande dat het verzoek geen verband houdt met het opzegverbod wegens ziekte. De kantonrechter oordeelt voorts dat Achmea werknemer voldoende tijdig in kennis heeft gesteld van zijn disfunctioneren. Ook heeft Achmea werknemer voldoende in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren. Een verbeter- en coachingstraject met een duur van anderhalf jaar heeft plaatsgevonden. De kantonrechter concludeert dat werknemer in die anderhalf jaar wel verbetering heeft laten zien, maar dat het hem niet is gelukt zijn functioneren op het door Achmea vereiste niveau te krijgen.

Herplaatsingsplicht
Uit de overgelegde verslagen van de voortgangsgesprekken die in het kader van het herplaatsingstraject door Achmea met werknmer zijn gevoerd, blijkt dat Achmea het solliciteren van werknemer alleen heeft gefaciliteerd. Zij heeft hem gewezen op openstaande vacatures (die er kennelijk, ondanks de reorganisatie binnen Achmea wel zijn) en hulp aangebonden bij het solliciteren. Gezien voormeld toetsingskader en gezien de grootte van het concern waartoe Achmea behoort, heeft werknemer met recht betoogd dat Achmea zich aldus te passief heeft opgesteld. Achmea had actiever moeten zoeken en had eventuele belemmeringen om voor de gevonden functies in aanmerking te komen zoveel als mogelijk weg dienen te nemen. Gelet op het feit dat het disfunctioneren van werknemer geen verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW betreft, heeft Achmea bovendien onvoldoende onderbouwd waarom zij werknemer in het kader van het herplaatsingstraject niet dezelfde positie heeft toegekend als ATC- en Zilverpoolkandidaten, werknemers die in het kader van de reorganisatie boventallig zijn geworden en – naar werknemer onbestreden heeft aangevoerd – een voorrangspositie hebben bij sollicitaties naar interne vacatures. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat herplaatsing van werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

Noot

Hoewel de herplaatsingsverplichting van artikel 7:669 lid 1 BW geen resultaats- maar een inspanningsverplichting is, moeten vooral grote (concern)werkgevers van goeden huize komen om aan te tonen dat zij hieraan in voldoende mate invulling hebben gegeven. Het is in dat geval aan de concernwerkgever om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat herplaatsing binnen het gehele concern niet mogelijk is. Dat zal op zijn zachtst gezegd vaak niet eenvoudig zijn. De kantonrechter in Amsterdam oordeelde in januari van dit jaar al dat het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voorstelbaar dat binnen een groot concern als Blokker geen passende functie voor een werknemer beschikbaar was (Ktr. Amsterdam 20 januari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:842). Er wordt van de concernwerkgever in dit opzicht dus veel verwacht. Het enkele feit dat de formele werkgever, dat wil zeggen de vennootschap waarmee de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft gesloten, geen zeggenschap heeft over het personeelsbeleid van andere groepsvennootschappen, is in ieder geval onvoldoende om aan te nemen dat herplaatsing niet mogelijk is.